转让定价调查中“非公开信息”的使用与争议

何谓“非公开信息”

《特别纳税调整实施办法》（试行）第三十七条规定：税务机关应选用本办法第四章规定的转让定价方法分析、评估企业关联交易是否符合独立交易原则，分析评估时可以使用公开信息资料，也可以使用非公开信息资料。该类非公开信息包括通过税务机关内部的征管系统获取的、不对外公开的纳税数据和经营数据等。

非公开信息的使用导致诸多争议

在转让定价调查与调整中，作为事实的证据十分复杂，税务机关和纳税人都会通过搜集证据来进行税收利益的争夺。因为税收利益影响重大，作为认定转让定价的证据应该是真实合法的，所以举证规则需要确定不同类型的证据的证明效力以及证据如何展示的问题。同时，由于纳税人与税务机关在对证据的获取能力上存在很大的差距，举证规则的设计还应该使双方在举证的过程中都能够进行质证，保证程序的公正。

在具体实践中，上述规则具体体现为非公开信息的使用。非公开信息是税务机关使用的证据之一，这些证据纳税人无从获得。这些信息的使用有利于税收征收工作。但不少税务机关认为“非公开信息”就是不应向行政相对人公开的信息，故提出调整意见时往往不说明所选择的可比分析对象，导致纳税人很难要求对其进行质证。这导致在现阶段中国转让定价调查调整中，非公开信息的使用规则问题成为税企争议的焦点之一。

非公开信息使用中的问题及分析

    1、 “非公开的信息资料”的释义错误

《办法》规定税务机关可以使用非公开的信息资料，但从文义上分析，“非公开的信息资料”并不等同于“不公开信息资料”。其所谓的公开或非公开，针对的是信息资料本身的特性描述，即该信息资料本身为是否向公众开放、公众可以自行通过一般途径检索获取的数据。而税务机关在作出转让定价调查与调整时，根据具体行政行为的合法性要求，由于此调查与调整将涉及企业重要的经济、税务利益，而其采用的“非公开信息资料”为调查与调整的最重要依据，因此必须向被调查与调整企业公开该部分内容。

而且，根据《税务行政复议规则》第五十四条规定，“行政复议机关应当依法全面审查相关证据。行政复议机关审查行政复议案件，应当以证据证明的案件事实为依据。定案证据应当具有合法性、真实性和关联性。” 第六十一条也规定，“申请人和第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝”。

可见，即使税务机关在作出决定时没有向相对人公开这部分信息，在进入行政复议阶段后，相对人也有权申请查阅和请求说明，其目的就是为了保障相对人的权利不受到肆意的侵害。

2、允许非公开信息使用没有考虑到纳税人的证明能力

通常，非公开信息是税务机关通过特殊途径，如情报交换、日常税务工作、其它部门的协助等而取得的。这些信息在平时并不公开，只有税务机关能够掌握。纳税人在进行日常经营时，由于无法获取这些信息，所以并没有以这些信息作为日常经营决策的基础。税务机关使用这些信息来问责纳税人，对纳税人来说并不公平。

另外，如在转让定价调查与调整的过程中，税务机关不向纳税人说明这些非公开信息，则纳税人很难维护自己的合法权益。概因转让定价是纳税人和税务机关之间博弈的过程，根据既然税务机关进行了举证，那么纳税人则有权进行相应质证。只有经过质证的证据，才能保证其真实性和有效性，这也是纳税人辩护权的体现。

调整建议

在法律中应确立以公开信息为主的信息使用制度，保证纳税人也能获得同样的信息与税务机关进行博弈。一方面公开信息容易获取，纳税人在日常的经营中可以使用这些信息进行经营决策。如果纳税人能够获取这些信息，但在交易时却违反这些信息，那么转让定价调查与调整就具有合理性。另一方面，这些公开的信息具有权威性，能够保证事实判断的准确性。所以只有出现特殊的情况时，比如公开信息不足等情形时，才可以使用非公开的信息。而这些特殊情况，必须在法律中加以限制，不应随意扩大税务机关的自由裁量权。

其次，信息使用制度还应明确：在使用非公开信息时，税务机关应该将非公开信息向相对人公开。相对人可以对这些非公开信息的公正性和权威性进行质疑，并提出相反的证据。如果税务机关不能否认纳税人提出的相证据，则这些非公开信息不能作为转让定价调查与调整的依据。

本文转载自中国转让定价博客